quarta-feira, 18 de julho de 2012

A (in)constitucionalidade do critério de miserabilidade na concessão do benefício assistencial (LOAS) a pessoas com deficiência

Caro leitor,
O texto abaixo foi extraído da Revista CEJ*. Substituir o termo “portador de deficiência” e suas flexões pelo termo “pessoa com deficiência”.
Por Daniele Muscopf Pedron



INTRODUÇÃO
Partindo-se da premissa de que a Constituição, Lei Maior de um Estado, garante em seu texto uma vida digna a seus cidadãos, torna-se necessário analisar o critério da miserabilidade previsto na norma que passou a regulamentar o benefício assistencial de prestação continuada, para portadores de deficiência.
A Constituição Federal de 1988 firmou uma série de garantias de proteção aos direitos sociais, implicando, assim, maior amparo aos direitos individuais dos cidadãos. O princípio basilar e máximo da ordem constitucional é o da dignidade da pessoa humana, em que o ser humano, por não ser um ente isolado, possui um importante aspecto social dentro do ordenamento jurídico.
Nesse contexto, cabe ao Estado zelar pela efetividade dos direitos sociais – pois reconhece a cada cidadão o direito a uma vida digna, conforme explicitado no preâmbulo da Constituição – para que não padeçam devido à falta de eficácia jurídica das normas.
Entre outros, os direitos sociais, econômicos e culturais sofrem de um grave problema de eficácia, porque, mesmo assegurados constitucionalmente, esbarram em óbices econômicos e políticos no momento de sua prestação pelo Estado. O problema da eficácia de tais direitos tem-se verificado, de forma expressiva, na concessão do benefício previsto no art. 203, inc. V, da Constituição, que passou a ser regulado pelo art. 20 da Lei n. 8.742/93 – Lei Orgânica da Assistência Social (LOAS).
O benefício assistencial de prestação continuada é previsto como garantia à pessoa portadora de deficiência e ao idoso com 65 anos ou mais, conforme passou a regular a Lei n. 10.741/2003 (Estatuto do Idoso), que comprovarem não possuir meios de prover a própria manutenção ou tê-la provida por sua família.Com exceção dos demais requisitos exigidos para a concessão de tal benefício, como a incapacidade para o trabalho e para a vida diária e a proibição de cumulação com outro benefício, o requisito da miserabilidade tem suscitado grandes discussões.
O portador de deficiência deve comprovar que sua renda familiar per capita é inferior a 1/4 do salário mínimo, para ensejar o deferimento do benefício, conforme o art. 20, § 3°, da Lei n. 8.742/93. Com isso, a Lei referida passou a regular a concessão do benefício, e também a restringi-lo.
Verificando a intrínseca relação existente entre a Carta Fundamental e a sociedade que ela regula, volta-se a atenção para a necessidade de alterar o dispositivo de lei infraconstitucional que contraria o Texto Maior, sob pena de retrocesso social e legal.
A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E A CLÁUSULA DO NÃO RETROCESSO SOCIAL
Os direitos e garantias fundamentais inscritos na Constituição são os instrumentos para a tutela do cidadão, parte fundamental do Estado, sendo, portanto, o direito da dignidade da pessoa humana o maior fim do Estado democrático de Direito. Prevista no primeiro artigo da Constituição de 1988, a dignidade é posta como um dos primeiros fundamentos de todo o sistema constitucional, servindo de guarida para os direitos individuais e coletivos e representando um princípio maior para a interpretação de todos os demais direitos e garantias conferidos aos cidadãos (1).
A dignidade da pessoa humana está relacionada à ideia de que não é possível a redução do homem à condição de mero objeto do Estado e de terceiros. Sua consagração como direito implica considerar o homem o centro do universo jurídico, direito que deve ser entendido como integrante do núcleo essencial (2) da Constituição, por traduzir uma questão fundamental do Estado social, a valorização do ser humano.
Por se tratar de um valor supremo e fundamental ao Estado, a dignidade da pessoa humana passou a integrar o sistema constitucional, com força de princípio de Direito. Conforme explica Rocha, a constitucionalização do princípio da dignidade da pessoa humana modifica, em sua raiz, toda a construção jurídica: ele impregna toda a elaboração do Direito, porque ele é o elemento fundante da ordem constitucionalizada e posta na base do sistema. Logo, a dignidade da pessoa humana é princípio havido como super princípio constitucional, aquele no qual se fundam todas as escolhas políticas estratificadas no modelo de Direito plasmado na formulação textual da Constituição (3).
Alçar a dignidade da pessoa humana à categoria de princípio geral do Direito denota a importância dada a esse direito, pois os princípios são normas de valor genérico que norteiam a compreensão do ordenamento jurídico em sua aplicação e integração, estejam ou não positivadas, desenvolvendo e especificando preceitos em direções mais particulares (4) . Portanto, negar esse princípio é negar a própria Constituição, pois não se pode querer preservar esta sem que haja observância total e irrestrita daquele, visto que ele é a premissa maior de todo o ordenamento jurídico (5).
Dignidade humanaA dignidade da pessoa humana é, em outras palavras, a verdadeira força normativa do Estado social, e nesse sentido toda e qualquer ação do ente estatal deve ser ponderada, sob pena de retrocesso nas questões sociais. A vinculação do legislador constituinte aos direitos fundamentais trouxe a consagração de outro princípio ao ordenamento jurídico brasileiro, o chamado “princípio de não-retrocesso social”.
A vedação de retrocesso social na ordem democrática, especialmente em matéria de direitos fundamentais sociais, pretende evitar que  legislador infraconstitucional venha a negar (no todo ou em parte essencial) a essência da norma constitucional, que buscou tutelar e concretizar um direito social resguardado em seu texto.
A inclusão de tal proibição na ordem jurídica deu-se para impedir a violação do núcleo essencial do Texto Magno, e, por consequência, a supressão de normas de justiça social.
A proibição de retrocesso social garante que os direitos sociais, como núcleo essencial do ordenamento jurídico, já realizados e efetivados por meio de medidas legislativas, sejam assegurados, em virtude de sua consagração pelo Estado democrático de Direito. Portanto, ao legislador fica proibido instituir políticas de discriminações sociais (6).
Com isso, firma-se a vedação do legislador em reduzir qualquer direito social assegurado constitucionalmente, sob pena de violação do princípio de proteção da confiança e segurança dos cidadãos no âmbito social, e de inconstitucionalidade.
A partir da necessidade de tutela dos direitos sociais, principalmente no que se refere à dignidade da pessoa humana, a assistência social trouxe um auxílio aos portadores de deficiência que não conseguissem prover seu sustento, ou tê-lo provido por sua família. Assim, a ação efetiva de vedação de retrocesso social, em se tratando de garantir uma vida digna às pessoas portadoras de deficiência, passou a ser concretizada a partir da previsão constitucional de concessão do benefício assistencial de prestação continuada.
A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO ASSISTENCIAL DE PRESTAÇÃO CONTINUADA
A assistência social garantiu, entre outros auxílios, o pagamento de um salário mínimo às pessoas portadoras de deficiência que comprovem não possuir meios de prover sua manutenção, ou tê-la provida por sua família. Entretanto, somente com a edição da Lei n. 8.742 (Lei Orgânica da Assistência Social – LOAS), de 7 de dezembro de 1993, passou-se a dispor sobre a assistência social, bem como sobre os parâmetros para a concessão do benefício assistencial de prestação continuada, complementando o Texto Magno.
O benefício assistencial, que consiste no pagamento de um salário mínimo ao portador de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meio de prover seu sustento ou de tê-lo provido por sua família, foi fruto da evolução social de um Estado democrático que buscou amparar o cidadão portador de moléstia que não consegue se inserir no mercado de trabalho, e também aquele que não possui condições financeiras de garantir seu sustento de modo digno. Trata-se de direito personalíssimo, que não se transfere a terceiros. Portanto, com a morte do titular, extingue-se o benefício, não gerando direito à pensão por morte (7).
Entre outros, os direitos sociais, econômicos e culturais sofrem de um grave problema de eficácia, porque, mesmo assegurados constitucionalmente, esbarram em óbices econômicos e políticos no momento de sua prestação pelo Estado.
Tanto a norma constitucional quanto a lei reguladora do benefício expuseram as condições, ou seja, os requisitos essenciais para a concessão do benefício, estabelecendo que, em primeiro lugar, somente serão beneficiários desse amparo constitucional o idoso e o portador de deficiência física ou mental. Preenchido tal requisito, a pessoa deve se enquadrar na condição econômica exigida, ou seja, comprovar que a renda per capita de sua família não excede 1/4 do salário mínimo vigente, para, só então, fazer jus ao benefício (8).
A pessoa portadora de deficiência física ou mental deve comprovar que sua moléstia incapacitante foi capaz de retirá-la do mercado de trabalho, impossibilitando-a de prover seu sustento. A prova da deficiência há de ser técnica, para realmente comprovar a incapacidade laboral, e realizada pela perícia médica do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS)9.
O outro requisito para a concessão do benefício é o da miserabilidade, ou seja, o portador de deficiência não pode ter uma renda familiar per capita igual ou superior a 1/4 do salário mínimo nacional. O possível beneficiário deve comprovar junto ao INSS a renda de sua família, devendo esta ser inferior ao limite legal, sob pena de indeferimento do benefício.
Para efeitos de concessão do benefício, o termo “família” significa unidade mononuclear, vivendo sob o mesmo teto, cuja economia é mantida pela contribuição de seus integrantes.
Unidade mononuclear compreende o cônjuge, companheiro(a), filho(a) menor de 21 anos, pais, irmãos menores de 21 anos (10).
Assim, ficou regulamentado que, para a pessoa portadora de deficiência fazer jus ao benefício assistencial de prestação continuada, garantido constitucionalmente, ela deve viver, juntamente com seus familiares, em condições de miserabilidade, conforme regramento da lei infraconstitucional.
O CRITÉRIO DA MISERABILIDADE
O benefício assistencial de prestação continuada, devido aos portadores de deficiência, deve ser tratado à luz dos preceitos assegurados pelo Estado social brasileiro que, de conformidade com sua base legal e princípios norteadores, assegurou ao indivíduo, mediante a prestação de recursos materiais essenciais, uma existência digna (11).
De acordo com as diretrizes do Estado social, a assistência social surgiu com o fim de diminuir as desigualdades sociais, prover os mínimos sociais e atender as necessidades básicas dos cidadãos, servindo a quem dela necessitar, conforme previsto na LOAS. Assim, a concessão do benefício assistencial de prestação continuada tornou-se o instrumento por meio do qual o legislador constitucional possibilitou a inserção social e a garantia de uma existência digna às pessoas deficientes de baixa renda.
Entretanto, o potencial beneficiário deve estar atento ao critério da miserabilidade para a concessão do benefício, visto exigir-se do portador de deficiência que comprove uma renda per capita familiar mensal inferior a 1/4 do salário mínimo, para ter direito ao amparo.
Dignidade humanaA fixação de tal requisito restringiu de modo extremo a camada social de pessoas portadoras de deficiência, e suas famílias, que seriam amparadas pelo auxílio constitucional. O critério da miserabilidade deixou à margem outras tantas pessoas que vivem em condições tão miseráveis quanto aquelas, isto é, as que recebem pouco acima do limite legal estabelecido.
O mínimo existencial ou, conforme a Lei n. 8.742/93, o mínimo social, seria baseado no direito às condições mínimas para a existência humana digna, fruto de uma ação prestacional positiva do Estado. Tal lei determina, em seu art. 1º, que a assistência social deverá prover os mínimos sociais, visando ao atendimento de necessidades básicas, pois se trata de um direito do cidadão e um dever do Estado (12).
Dessa forma, o Estado tem o dever de promover os recursos materiais essenciais, garantindo o mínimo social e as necessidades básicas para uma vida digna. Entretanto, é mister não confundir essas duas garantias, que tentam afastar o cidadão da condição de pobreza.
A garantia do mínimo social estaria ligada às condições mínimas para que se possa conceber a ideia de existência humana digna. Já as necessidades básicas seriam algo fundamental ao homem, na sua qualidade de ser social (cidadão). Analisando a questão, o jurista Potyara A. P. Pereira faz uma comparação e explica a diferença entre as duas garantias:
Mínimo e básico são, na verdade, conceitos distintos, pois, enquanto o primeiro tem conotação de menor, de menos, em sua acepção mais ínfima, identificada com patamares de satisfação de necessidades que beiram a desproteção social, o segundo não. O básico expressa algo fundamental, principal, primordial , que serve de base de sustentação indispensável e fecunda ao que a ela se acrescenta. Por conseguinte, a nosso ver, o básico que na LOAS qualifica as necessidades a serem satisfeitas (necessidades básicas) constitui o pré-requisito ou as condições prévias suficientes para o exercício da cidadania em acepção mais larga. Assim, enquanto o mínimo pressupõe supressão ou cortes de atendimentos, tal como propõe a ideologia liberal, o básico requer investimentos sociais de qualidade para preparar o terreno a partir do qual maiores atendimentos podem ser prestados e otimizados (13).
Ao ponderar a diferença entre as garantias do mínimo social e as necessidades básicas, verifica-se que estas não são imutáveis, ou seja, tendem a se alterar em razão da ação coletiva dos cidadãos, do avanço da ciência, da escolaridade, do grau e perfil da produção econômica, das forças políticas etc. Uma vez considerado esse conjunto de fatores, que move e determina o que denominamos “padrão de qualidade de vida dos cidadãos”, os mínimos sociais estabelecem os padrões de qualidade de vida referenciados na busca da eqüidade possível e, portanto, devem estar próximos da qualidade de vida média presente numa nação. Canotilho pondera a respeito do mínimo social:
Os direitos sociais, pelo contrário, pressupõem grandes disponibilidades financeiras por parte do Estado. Por isso, rapidamente se aderiu à construção dogmática da reserva do possível (Vorbehalt des Möglichen), para traduzir a idéia de que os direitos sociais só existem quando e enquanto existir dinheiro nos cofres públicos. Um direito social sob “reserva dos cofres cheios” equivale, na prática, a nenhuma vinculação jurídica. Para atenuar essa desoladora conclusão adianta-se, por vezes, que a única vinculação razoável e possível do Estado em sede de direitos sociais se reconduz à garantia do mínimo social. Segundo alguns autores, porém, esta garantia do mínimo social resulta já do dever indeclinável dos poderes públicos de garantir a dignidade da pessoa humana, e não de qualquer densificação jurídico-constitucional de direitos sociais. (sic) Assim qualquer direito social concreto (direito ao trabalho, direito à saúde, direito à habitação), mas apenas o cumprimento do dever de socialidade imposto pelo respeito à dignidade da pessoa humana e pelo direito ao livre desenvolvimento da personalidade (14).
Com isso, o Estado social, ao garantir uma vida digna a seus cidadãos e, por consequência, o amparo social aos portadores de deficiência, considerando as necessidades básicas atinentes a qualquer cidadão, não deveria conceber que pessoas sobrevivam em condições de miséria.
Tendo em vista a exigência, regulamentada pela LOAS, legislação infraconstitucional brasileira inovou em matéria de retrocesso político. Nunca, no Brasil, uma linha de pobreza foi tão achatada, a ponto de ficarem acima dessa linha cidadãos em situação de pobreza crítica (15).
Entretanto, o critério de uma renda per capita inferior a 1/4 do salário mínimo para traduzir o que seria miserabilidade foi contrariado pelo governo federal, visto que, mediante a Lei n. 9.533, de 10 de dezembro de 1997, foi estabelecido o programa federal de garantia de renda mínima, em que, para a identificação das famílias pobres, utiliza-se critério diferente do adotado pela assistência social até então.
Por meio desse programa, municípios, com o apoio financeiro do governo federal, garantiriam renda mínima às famílias carentes, entendidas como aquelas cuja renda per capita seja inferior a meio salário mínimo. Com a edição do referido programa, dentre outros, o governo se posicionou a respeito de quais famílias necessitam de amparo da assistência social, adotando uma postura mais coerente com os princípios do Estado democrático social de Direito.
Nesses termos, não é o Texto Constitucional brasileiro que fixa critérios de miserabilidade, e sim uma lei infraconstitucional, pois, se assim o fizesse a Constituição, estaria a negar seu núcleo essencial. Entretanto, o legislador infraconstitucional, ao editar a Lei n. 8.742/93, restringiu em demasia a concessão do benefício, ao prever limite tão expressivo.
Tratando-se de um critério objetivo, regulado pela Lei Orgânica da Assistência Social, o Instituto Nacional do Seguro Social, sendo o órgão administrativo competente para analisar os requerimentos do amparo assistencial, utiliza-se de tal parâmetro para conceder, ou não, o benefício assistencial de prestação continuada às pessoas portadoras de deficiência física ou mental.
CONTINUA…
*Revista CEJ,Brasília, nº 33, pág. 54-61, abr./jun., 2006.
Artigo elaborado sob a coordenação das professoras Lissandra Espinosa de Mello Aguirre, da Universidade de Santa Cruz do Sul – UNISC – RS, e Andréa Nárriman Cézne, da Universidade Federal do Rio Grande do Sul – UFRGS


Fonte:http://www.deficienteciente.com.br

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